quinta-feira, 29 de março de 2012

Batalha pela cobrança de impostos




“O cidadão fica em um uma sinuca de bico.” Assim define a sócia do Amaral & Advogados Associados e vice-presidente do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), Letícia Mary Fernandes do Amaral, a situação em que se encontra o contribuinte que paga os impostos e se vê diante de uma disputa de todos os lados pela cobrança sobre o mesmo fato gerador. “Isso só se resolve via Justiça”, conta. 

De acordo com a advogada, falta clareza na legislação tributária. Um exemplo é a Lei Complementar 116 de 2003, que listou 40 itens de serviços sujeitos ao ISS e 183 subitens e deixa brechas para interpretações diversas. 

Em razão disso, é bastante comum que dois municípios se entendam igualmente competentes para recolher tributos sobre fatos de igual natureza. Nesse caso, há conflito nas leis que geram cobranças em duplicidade, o que se denomina de bitributação. Mais especificamente, no caso do ISS, conforme a vice-presidente do IBPT, isso ocorre com bastante frequência. A alíquota máxima do ISS, instituída pela Constituição, é de 5%, mas cada prefeitura tem competência para fixar alíquotas menores e é nesse momento em que o tiroteio fiscal se instala entre os municípios. Por outro lado, há o contribuinte que quer pagar menos e entra no jogo de interesses.

De acordo com a Constituição Federal, o valor do imposto deve ser retido no local onde está o estabelecimento do prestador e as leis municipais devem seguir a lei federal. “A bitributação é vedada pela CF”, alerta Letícia.

Mesmo assim, diz, a duplicidade é bastante comum. Segundo ela, a situação ocorre muito entre capitais e região metropolitana, pois cada um entende que o tributo é seu. Ou seja, as administrações tributárias compreendem que, se o fato ocorreu na cidade, ela tem o direito de tributar. 

A advogada cita o exemplo do serviço de praticagem, caso típico de disputa judicial na cidade de São Paulo e em regiões portuárias. Prático é o profissional que ajuda aos navegantes nas embarcações de navios, é o piloto local, que conhece a região. Como nesse caso a divergência é territorial, há também conflitos de interpretação sobre quem deve tributar. Pela LC 116, a competência para a cobrança do ISS é do município onde está a localização do porto e o navio está atracando. 

Para fins de ICMS, no entanto, a lei determina a incidência sobre as operações de circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual, bem como serviços de comunicação. E é aí que ocorre grande parte das confuões. De acordo com a legislação, onde existe ICMS não pode incidir ISS.

Segundo Letícia, ocorre uma longa discussão se o serviço de colocação de painéis de outdoors, por exemplo, seria um serviço de comunicação, sujeito ao ICMS, ou de propaganda e publicidade, sujeito ao ISS. Nesse vai e vem, o contribuinte acaba, muitas vezes, pagando duas vezes e tendo que recorrer à Justiça.

A vice-presidente do IBPT explica que só estão sujeitos ao ISS no setor de comunicação os casos em que o trabalho gerado for específico, personalizado. Por exemplo, para uma gráfica que produz um talão com logotipo de uma empresa, a cobrança do ISS é correta. Porém, se ela produz talões genéricos, com o objetivo de venda em geral, recai o ICMS.

Outra questão que vem envolvendo o Judiciário é sobre o próprio conceito de indústria. De acordo com o advogado tributarista Fábio Canazaro, ocorrem divergências também entre o que é serviço ou operação industrial, e entra em cena o Imposto sobre Produto Industrializado (IPI), em queda de braço com ISS. Segundo ele, os entes federados devem seguir a Constituição Federal, pois é a lei suprema.

No caso das operações de reciclagem, exemplifica Canazaro, os municípios entendem que é uma prestação de serviço, portanto sujeita ao ISS. Porém, também pode ser interpretado como indústria de transformação e, nesse caso, incidiria o IPI.  “Se isso não for tratado com seriedade e alto comprometimento técnico, não haverá êxito.

Temos que entender o conceito da indústria, instruir o Judiciário com todas as provas, o que é um trabalho amplo”, justifica o advogado, que recebe inúmeros processos nesse âmbito. 

A saída para toda essa “confusão tributária”, de acordo com Canazaro, seria “uma boa lei complementar de normas gerais que esclareça a Constituição”. Canazaro diz que a legislação tributária brasileira é a mais complexa do mundo, pois acaba sendo necessária uma nova lei que complementa e explica uma outra mais antiga.

Porto Alegre cobra ISS no local da prestação do serviço

Porto Alegre, que completou 240 anos no dia 26 de março, cumpre o que diz a LC 116/2003 e tributa no local onde a empresa está sediada. A informação é do assessor de Planejamento e Projetos Tributários da Secretaria Municipal da Fazenda, Flávio Cardoso de Abreu. Segundo ele, a exceção só ocorre nos casos previstos na própria legislação, como as empresas de diversão pública (circos e parques, por exemplo). “Se uma empresa desenvolve um projeto na Capital, a prestação do serviço é realizada aqui, o ISS deve ser cobrado”, diz o administrador. 

Abreu explica que o imposto municipal é também cumulativo, porém, nesse caso, não se configura bitributação. Conforme Abreu, o Superior Tribunal de Justiça entende que o ISS é sempre devido no local da prestação do serviço e sugere a quem se sentir lesado que peça a devolução ao município que cobrou de forma indevida. “Se uma empresa que foi autuada por uma fiscalização comprovar que o trabalho foi feito fora de Porto Alegre, nós devolvemos o valor da penalidade ou parte dela”, garante.


Operadoras de saúde sofrem com duplicidade tributária

Um caso recorrente no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é a questão das operadoras de Planos de Saúde. De acordo com o advogado Rafael Lima Marques, sócio do escritório De Rose,Veiga, Martins e Marques Advogados Associados, alguns municípios cobram o ISS sobre a receita bruta das operadoras sobre o total das mensalidades recebidas. Porém, segundo o advogado, essa seria uma forma ilegal, pois a única receita tributável na operadora, por meio do ISS, é o valor que ela efetivamente utiliza para administrar os planos.

Ou seja, parte do valor arrecadado com a mensalidade é repassado aos médicos, hospitais, laboratórios e clínicas que realizaram o serviço e todos eles já pagam o ISS pelo mesmo evento. “As operadoras querem ser tributadas pelo que cobram para administrar. No entanto, a base de cálculo seria outra”, explica. Ou seja, somente o líquido que é destinado a cobrir despesas administrativas seria tributável.

Marques diz que o escritório tem conseguido vitórias nos processos do gênero, sendo que a posição do Tribunal de Justiça do Estado e do Superior Tribunal de Justiça tem firmado posição no sentido de evitar a bitributação.

Segundo o advogado, várias prefeituras já se deram conta dessa questão e alteraram suas legislações permitindo a cobrança somente sobre a receita líquida da prestação do serviço referente à administração dos planos. Para Marques, a lei federal não é clara e não detalha o valor tributável. “Ela diz que a tributação incide sobre o preço do serviço, mas não especifica esse serviço”.

Outro problema, segundo ele, está radicado na questão territorial. Alguns municípios buscam a cobrança do ISS no local onde foram prestados os serviços, embora a administração dos planos de saúde esteja sediada em outra cidade. “É uma clara confusão entre local da prestação de serviço e a execução do mesmo, que pode se dar em qualquer lugar”, comenta. 

Ele explica que, se a mesma base econômica for tributada mais de uma vez, fica evidente a bitributação e “se forem considerar a receita bruta para fins de cálculos, seguramente, os planos irão repassar esse percentual aos consumidores”.


Tribunal de Justiça estuda cada caso a ser julgado

“O plano mestre tem que ser a Constituição Federal”, declara o desembargador Genaro José Baroni Borges do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS). Segundo ele, existem diversos processos que tratam de IPI e ICMS. Nos casos das montadoras de automóveis, por exemplo, os dois tributos são viáveis por possuírem fatos geradores com base de cálculos distinta. Isso acontece porque em um momento ele faz parte da indústria e, em outro, se torna mercadoria em circulação.  Apesar disso, os casos são bem comuns, mas os maiores conflitos localizam-se entre empreiteiras e construção civil. Ele diz que o Tribunal tem analisado caso a caso. “Não se pode olhar isoladamente os fatos”, resume. (Jornal do Comércio por Gilvânia Banker).

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